Auteur: Bryan Pfaffenberger bp@virginia.edu
22-Nov-1999

Les riches propriétaires de droits d'auteurs et sociétés de média paient cher pour obtenir la législation qu'ils veulent. Cette fois, la victime est la liberté d'expression. "Ceux qui ont gagné notre indépendance croyaient que l'étape finale de l'état consistait à rendre les hommes libres de développer leurs aptitudes. Ils pensaient que liberté de penser et de dire ce qu'on voulait étaient les moyens indispensables pour élaborer et répandre une vérité politique, et que sans liberté de parole et de réunion, le discussion tournerait court; que pour eux, la discussion permettait ordinairement une protection suffisante contre la diffusion de doctrines nuisibles, que la plus grande menace à la liberté correspondait à un peuple sans réactions, que la discussion politique était un devoir et que ceci devrait être un principe fondamental du gouvernement américain." (Justice Brandeis, Whitney vs California, 1927)

Avance rapide sur quelques décennies: les médias papier ont finalement mordu la poussière, et nous voici attablés devant le dernier Goncourt sur livre électronique Linux portable à écran 3D. Les gars se promènent dans des véhicules non polluants entraînés par des moteurs hyper efficaces. Il n'y a qu'un problème: certains moteurs explosent et quelques dizaines de gens ont trouvé la mort. Un activiste se débrouille pour mettre la main sur les documents internes du fabricant. C'est le canon qui fume encore. Le document révèle que le fabricant a écorné quelque peu les dessins des réservoirs, sachant bien qu'il risquait d'augmenter les risques. L'activiste publie les documents sur son site web. Il n'y a pas d'autres solutions: les médias ne fonctionnent plus.

Dans l'heure qui suit, le document a disparu du site! Evidemment, le fabricant l'a trouvé, a notifié au fournisseur d'accès qu'un de ses clients avait un document violant peut-être les droits d'auteur de la société. En raison de l'acte sur les copyright du millénaire digital (DMCA), le fournisseur se trouve quasi forcé de faire sauter le matériau qui serait illégal, bien qu'aucun tribunal n'ait déterminé quoi que ce soit à cette étape. Selon les termes du Digital Millenium Copyright ACT - le "DMCA" (littérallement : loi sur les droits d'auteurs du millénaire digital), le FAI (fournisseur d'accès Internet) est dans l'obligation d'ôter immédiatement tout matériau contrevenant, bien qu'aucun tribunal n'ait à cette étape pu déterminer si les droits du plaignant ont été violés. Pour les droits d'auteur, le DMCA fait directement porter la charge de preuve sur celui qui est censé avoir enfreint la règle, et dans la plupart des cas, la seule accusation suffit à faire effacer le fichier indésirable. En bref, nous voilà de retour aux lois médiévales: on est coupable tant qu'on n'a pas prouvé son innocence. Mais ça convient bien à quelques-uns. Si vous n'aimez pas ce que dit quelqu'un, le DMCA vous donne de puissants nouveaux outils pour le faire taire.

Si le scénario vous paraît improbable, repensez-y: c'est déjà ce qui se passe. Lors de sa campagne contre ses critiques, l'église de scientologie s'est servie du DMCA pour faire sauter des documents internes présents sur le Web. Des avocats de la RIAA - l'association de l'industrie des enregistrements - expédient des notices aux universités et facultés, leur demandant d'ôter tout fichier MP3 de leurs serveurs, et de fournir les noms et adresses de tout étudiant ayant des fichiers MP3 sur son serveur, en dépit du fait que nombre d'entre ces fichiers soient parfaitement en règle. Ici, c'est votre droit à créer et à faire connaître votre création musicale que la RIAA n'apprécie pas, même quand vous ne violez aucun droit d'auteur. Quant au scénario du constructeur automobile, c'est arrivé aussi! Ford a utilisé le DMCA pour fermer "FordUnleashed", un site créé par un enthousiaste des Ford Mustang. On pouvait y lire des documents internes de Ford expliquant des problèmes mécaniques sur la Ford SVTCobra 1999...

Ce ne sont là que les premières salves d'une guerre à outrance, dont le but n'est pas seulement de décourager les contrevenants en puissance, mais plus insidieusement, de couper court à toute critique jugée défavorable aux intérêts de celui qui détiendrait les droits. Les contrevenants accusés plaident, pour leur défense, les droits traditionnels de "citation convenable", de publication dans le but d'analyse, commentaire et prise de conscience publique. Mais dans le brave nouveau monde de la DMCA, il n'existe pas réellement d'usage convenable...

Il existe bien sûr des abus possibles lorsqu'on va trop loin dans la citation; et il n'est guère possible de défendre les actions de quelqu'un qui republierait une oeuvre complète sans permission. Cependant, si quelque chose de très controversé est en jeu, il vaut mieux que le public averti puisse lire les documents au complet. Réfléchissez: L'opposition à la guerre du Vietnam s'élargit fortement lorsqu'on put lire des documents secrets du Pentagone où les armées se demandaient s'il était vraiment possible de gagner. Si le DMCA avait été en vigueur à l'époque, il se peut que les documents du Pentagone ne seraient pas apparus...

Les défenseurs du DMCA indiquent que les restrictions draconiennes de la loi s'appliquent seulement aux média digitaux, où c'est si facile de faire des copies en un rien de temps. Mais les lecteurs savent que tous les médias seront bientôt digitaux. Et lorsqu'il n'y aura plus le choix pour distribuer des copies d'un document protégé, des lois comme celle-ci étrangleront la libre expression.

Ainsi considéré, le mouvement porte une responsabilité qui dépasse la possibilité de copie des logiciels. Nous devons aller vers un meilleur équilibre entre les intérêts financiers des détenteurs de droits d'auteur et le droit du public à être tenus au courant. Si nous perdons la bataille à venir, les succès du mouvement ne signifieront pas grand chose. Mieux vaut dès à présent imaginer les issues. Dans ce qui suit, j'énonce les faits et vous laisse décider, mais je parierais que vous n'utiliserez plus le terme "propriété intellectuelle"...

Retirer la prise

Le DMCA a été mis en forme par des lobbys représentant de riches détenteurs de droits et des groupes de média; il s'étend à la protection des nouveaux médias digitaux - et au-delà, à une revanche. Réalisé pour mettre en conformité la loi US avec les traîtés et provisions de la WIPO (Organisation mondiale de Propriété Intellectuelle), l'Acte DMCA va bien au delà des exigences (Samuelson, 1999). Vous trouverez une bonne discussion sur l'acte et les mystifications légilsatives les plus récentes dans Lutzker, 1999.

L'acte envisage un avenir au sein duquel les oeuvres digitales sont distribuées avec une protection des droits et des marques, et impose d'incroyables pénalités à quiconque tenterait de circonvenir ces protections. En plus des dommages statutaires établis pour violation des droits d'auteur, le DMCA établit des sanctions criminelles pouvant aller jusqu'à cinq ans de prison ferme (le double en cas de récidive) et des amendes allant jusqu'à 500000 dollars. Rendez-vous compte! Mais ça ne suffit pas encore, aussi l'acte établit-il aussi des provisions draconiennes en cas de vol de documents électroniques non protégés. Sous les provisions de la section "Notice et Take-Down"(information et effacement), les fournisseurs internet doivent, à réception de plainte d'un détenteur de droits - ôter le document enfreignant la règle. S'il refuse, le FAI perd son immunité et devient en fait co-défenseur du contrevenant.

Les apologistes du DMCA seront prompts à démontrer que l'acte contient un remède pour les gens injustement accusés de violations des droits. Selon les provisions de la section "information et remise en ligne", le contrevenant allégué peut déposer une "contre-notice" attestant de l'usage légal du matériau, et l'ISP doit alors le remettre en place sur Internet dans les 14 jours, à moins que l'affaire n'ait été portée en justice.

En dépit de cette possibilité de recours du DMCA, les provisions de l'acte contreviennent à l'exercice de la liberté d'expression. Les auteurs doivent longuement réfléchir à ce que des détenteurs de copyrights considéreraient comme une violation. Si l'on vous notifie un effacement, vous n'avez pas été poursuivi. En tout cas, pas pour l'instant. A moins d'être très déterminé, vous aurez fortement tendance à ne pas déposer de contre-notice. Ce n'est en l'espèce rien moins qu'une invite à un procès coûteux et prolongé; cela dit en fait:"Attaquez-moi en justice". la plupart des gens n'en ont pas les moyens, et c'est vrai même s'ils gagnent en fin de compte. Les avoats en tirent les bénéfices. Que ferez-vous? Abandonner, et c'est ce qui se passe en réalité.

Ne comptez pas sur votre FAI pour vous défendre. Avant le DMCA, les FAIs n'étaient pas protégés contre les poursuites les désignant comme co-contrevenants lors des affaires de droits d'auteur. Grâce aux provisions du DMCA, c'est chose faite, au moins s'ils effacent immédiatement le matériau supposé illégal, dès notification. S'ils refusent de l'effacer, même au cas où l'accusation s'avèrerait complètement bidon, ils perdent cette immunité, non seulement pour cette affaire-là, mais pour toutes les poursuites impliquant des violations de copyrights. Ils sont donc forcés d'obéir à toutes les demandes, bidons ou pas.

Et voici donc à quoi se résume le DMCA: il fournit aux détenteurs de copyrights la possibilité de faire sauter les matériaux contrevenants sans aller au tribunal. Personne n'aime aller ester en justice, c'est trop cher, et on peut perdre. Avec le DMCA, pas besoin de juge et d'injonction: le matériel s'en va, et à toute vitesse. Le contrevenant supposé a deux semaines pour réfléchir au prix outrageux d'un procès. Voulez-vous perdre votre maison et votre job? Non; donc, pas de contre-notice. C'est parfait, hein? Le truc est effacé du web, pas besoin de juge, de tribunal, et pas de jury plein de braves jurés sympatisant avec les grosses multinationales avides!

La propriété intellectuelle considérée nuisible

Même considérée par rapport aux conceptions des droits d'auteur ayant prévalu durant la plus grande partie du XXe siècle, le DMCA n'est pas un changement radical. Considéré selon une perspective plus large, c'est la touche finale d'un lent processus de révision ayant fait basculer la Constitution US cul par-dessus tête (Benkler 1999a et 1999b). En bref, j'arguerai que la notion de "laisser-copier" de la communauté Linux ressemble bien plus au concept constitutionnel du droit d'auteur que l'abominable concept anti-démocratique contenu dans la récente législation US - mais je prends de l'avance sur mon propos.

Voyons le début du 20e siècle, lorsque le Juge Brandeis pouvait encore écrire la "conception prévalente" de la loi sur les droits d'auteur, qui pourrait vraiment vous surprendre. Dans ce concept, Brandeis ecrivit "les conquètes, les plus nobles des productions humaines, vérités affirmées, conceptions et idées, devienent, après communication à d'autres, libres comme l'air et servent à chacun". (International News Service vs. Associated Press, 1918). Toute déviation de cette conception commune devrait être spécifiée en termes précisément limités au cadre étudié. On en trouve précisément une justification dans la Constitution US, qui fournit à l'auteur des droits exclusifs durant un temps limité, afin de promouvoir les progrès scientifiques et artistiques utiles. (Article 1 section 8). Une fois ces droits expirés, l'expression du droit d'auteur devient publique. En somme, la Constitution maintient que l'oeuvre intellectuelle fait en principe partie du domaine public, et que tout usage qui en est fait est autorisé, ceci étant limité aux seules nécessités de maintenir un encouragement aux auteurs et créateurs pour qu'ils continuent à partager leur travail.

Grâce à une série d'extensions des termes des droits d'auteurs (analysés avec brio par Garon, en 1999), la conception Constitutionnelle de "durée limitée" s'est tranquillement érodée. A l'origine, les auteurs avaient un droit de 28 ans, avec option de 28 années supplémntaires. Afin de faire coller la loi sur les droits d'auteur à la loi internationale, la loi américaine de 1978 a étendu à la durée de vie de l'auteur cette durée, et ajouté 50 ans au-delà. C'est raisonnable, si l'on considère que les gens créatifs peuvent ainsi bénéficier des fruits de leur travail et en transmettre à leurs descendants. Les provisions de la loi 1978 furent en partie provoquées par les riches descendants des compositeurs de Tin Pan Alley, qui n'étaient toujours pas prèts à laisser les autres chanter leurs airs. Mais les bénéficiaires des ces droits ne sont plus nécessairement liés à l'auteur, à l'heure qu'il est, du fait que ces droits peuvent être achetés et vendus. Du fait des récentes modifications, les vrais bénéficiaires de ces droits étendus ne sont plus les artistes, les musiciens ou les écrivains, mais les énormes groupes qui en ont acheté les droits - et qui bien souvent, n'en distribuent pas les bénéfices aux auteurs.

Ces changements graduels ont fini par faire une révolution. L'extension la plus récente des droits d'auteur provient de l'acte d'extension exigé par le "Sonny Bono Copyright Term Extension Act" [nota: Sonny Bono était un député scientologue, ndt] en 1998, qui étend le copyright à 70 ans au delà de la vie du créateur, pour toute oeuvre d'après 1928, plus encore 25 ans, ce qui équivaut à assurer une protection de 95 ans au-delà de la mort de l'auteur. Les lobbystes ayant poussé cette adoption viennent de Disney, et devinez pourquoi: les droits d'auteur de Mickey Mouse, Goofy et Winnie the Pooh n'étaient pas loin d'expirer. L'acte Sonny Bono les remet en vigueur rétroactivement, si bien que le reste du gang Pluto et Winnie peut être tranquille. Comme le démontrent clairement les circonstances entourant cette législation, les extensions sont justifiées exclusivement en fonction des intérêts économiques du détenteur des droits, qui ont, ou qui n'ont pas grand-chose à voir avec la création de l'oeuvre. Le droit d'auteur est devenu une denrée marchandable, qui, comme un bien immobilier, peut se transmettre à perpétuité et être transmis aux héritiers et autres bénéficiaires.

Définir le droit d'auteur comme un bien est un changement radical. Cela n'a plus grand chose à voir avec la constitution, on peut même arguer que c'est à l'opposé. Alors que la Constitution envisage l'oeuvre de création comme partie du domaine public, sujette à des provisions d'exception destinées à encourager les auteurs, ces lois récentes envisagent le travail créatif comme un bien possédé quasiment à perpétuité - sauf exceptions spécifiques et justifiées, telles l'usage convenable... que le DMCA a tellement réduit qu'il en devient presque inefficace.

L'argument "défenseur" de ces changements radicaux serait d'ajouter à la motivation des auteurs, et donc, d'augmenter la richesse et la diversité de l'information disponible. Mais ce n'est pas nécessairement vrai; il est tout aussi vraisemblable de penser qu'on aboutit ainsi à former des monopoles de media colossaux, qui useront de leur distribution pour étrangler et imposer des concessions aux auteurs, par exemple en les contraignant à travailler selon des contrats "travail à la tâche" les privant de tout droit à leurs travaux. Et c'est précisément ce qui se passe: la plupart des auteurs de best-sellers informatiques sont ainsi employés sous contrat à la tâche: ils obtiennent une pauvrissime allocation d'environ 8000 dollars pour un ouvrage de 1200 pages et ne reçoivent aucun droit d'auteur ensuite.

Les dernières victimes de ce contrôle augmenté de la part des monopoles ne sont pas en fin de compte les auteurs: toute la population souffre de l'incalculable tort provoqué par l'aptitude des conglomérats à stopper le flux libre de l'information. Exemple: On dit que Disney a empèché la diffusion par ABC d'informations concernant un problème de sécurité dans ses parcs d'attraction à thème. Ajoutons que Disney est propriétaire d'ABC...

La transformation radicale des conceptions constitutionnelles portant sur le droit d'auteur se résume habilement en l'expression à la mode de "propriété intellectuelle". Dans le langage constitutionnel, ce terme est un oxymoron, au point que j'en suis venu à le haïr. C'est une expression cauchemardesque Orwellienne, un avertissement subliminal, une arme dérobée de la guerre contre les principes fondamentaux d'un échange intellectuel au sein d'une société démocratique: ne vous en servez pas!

Le droit à la copie, c'est le droit d'auteur

Que cela signifie-t'il pour le mouvement "source accessible" en général, et source Linux en particulier? Voilà l'esseniel: le droit à copie n'est pas une sorte de changement gauchiste révolutionnaire des conceptions fondamentales en matière de propriété intellectuelle. Si c'est ainsi que vous pensez, on a réussi à vous laver le cerveau. Le droit à copie est le droit d'auteur, c'est à dire le droit tel qu'il fut conçu par les pères de la Constitution US. Quand on l'applique aux licences de logiciels, comme dans le GNU [?] "Licence Publique Générale", on éduque le public sur les principes fondamentaux, non point du droit-à-copier, mais du droit d'auteur en soi.

Que faut-il faire? Surveillez Washington, évidemment; mais on ne peut pas y faire grand-chose, à moins évidemment d'avoir des tonnes d'argent. Au court terme, il faut aider ceux qui oeuvrent à supporter et étendre des concepts comme le GPL à d'autres média, par exemple les oeuvres musicales et les écrits. Hors des USA, il faudra bosser dur pour résister à la pression US qui voudrait étendre sa vision des lois sur les copyrights. A long terme, la futur de la démocratie peut dépendre de ceux qui - comme les auteurs de GNU-LINUX- comprennent qu'une société démocratique exige un domaine public gratuit en expansion et un savoir publiquement accessible.

References
Beckler, Yochai. 1999a. "Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain", New York University Law Review (May 1999).
Benkler, Yochai. 1999b. "The Free Republic Problem: Markets in
Information Goods vs. the Marketplace of Ideas". Available on-line at
http://webserver.law.yale.edu/censor/benkler.htm.
Garon, Jon M. 1999. "Media and Monopoly in the Information Age: Slowing the Convergence at the Marketplace of Ideas", Cardazo Arts and
Entertainment Law Journal, Vol. 17 (1999).
Lutzker, Arnold P. "Primer on the Digital Millennium Copyright Act",
Washington Affairs Online (American Association of Law Libraries).
Available on-line at http://www.ll.georgetown.edu/aallwash/rep0399.htm.
Samuelson, Paula. 1999. "Intellectual Property and the Digital Economy:
Why the Anti-Circumvention Regulations Need to be Revised", Berkeley
Technology Law Journal (Spring 1999).
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